El sendero ecológico de Malacatos: Usurpación de funciones?

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19 diciembre 2015.


¿De qué trata este post?

Brindar información relativa a la vialidad urbana y rural y a quiénes corresponde la competencia, tomando como ejemplo el sendero ecológico.

 
¿Y cuál es el contexto?

La ciudad de Loja, que queda al sur de Ecuador, donde el Alcalde Castillo decidió hacer senderos ecológicos a lo largo de las riberas de los ríos, en áreas urbanas (cabecera cantonal y cabeceras de parroquias rurales) y en áreas rurales.


1. Conceptos básicos

¿Qué es vía?
 
Una vía es un espacio que se emplea para la circulación o el desplazamiento. 


¿Qué es vía pública?

Es el conjunto de vías que pertenece a toda la población.
La idea de vía pública, entonces, se emplea para nombrar a los lugares por donde circula la gente, ya sea a pie o en algún tipo de vehículo de cualquier tipo de tracción. Las trochas, veredas, caminos, calles, senderos, avenidas, autopistas y las carreteras (rutas) que se encuentran abiertas a la comunidad forman parte de la vía pública.


¿Qué es vialidad?

Es el grupo de servicios que se vinculan al desarrollo, mantenimiento y la organización de las vías públicas


¿Qué contempla la Constitución Ecuatoriana, relativo a la vialidad urbana?
 
Significa esto que el GAD  Municipal tiene la titularidad de la competencia exclusiva para planificar, construir y mantener la vialidad en los cascos urbanos de la cabecera cantonal y parroquiales. Esta titularidad puede se compartida bajo convenio expreso.

 
¿Qué contempla la Constitución Ecuatoriana, relativo a las competencias de los GADs parroquiales?




Significa esto que el GAD  Parroquial tiene la titularidad de la competencia exclusiva para planificar y mantener la vialidad, en coordinación con los gobiernos provinciales en los cascos urbanos de la cabecera parroquiales. Esta tituaridad puede se compartida bajo convenio expreso. También tiene la titularidad para vigilar la ejecución de obras y la calidad de servicios públicos. 

Esta titularidad puede se compartida bajo convenio expreso.


¿La Constitución Ecuatoriana contempla que las competencias exclusivas son excluyentes en todo caso?


Esta titularidad puede se compartida bajo convenio expreso.


¿La vialidad es considerada por la Constitución Ecuatoriana como servicio público?


¿Qué contempla la Constitución Ecuatoriana  cuando la ejecución de una competencia exclusiva es deficiente?



¿Qué contempla la Constitución Ecuatoriana  para regular las competencias concurrentes?




¿Qué define el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización COOTAD, como competencia exclusiva?



¿Qué define el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización COOTAD, como competencia concurrente?



¿Qué contempla el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización COOTAD, relativo a concurrencias



¿Qué contempla el COOTAD en el caso de gestión concurrente de competencias exclusivas?



¿Qué contempla la Constitución Ecuatoriana, relativo a las playas, riberas y lechos? 

El artículo 264 de la Costitución le otorga esa competencia a los GADs municipales.



¿Qué especifica puntualmente el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización COOTAD, relativo a competencias

Por ejemplo el artículo 129 expresa:

"Ejercicio de la competencia de vialidad.- El ejercicio de la competencia de vialidad atribuida en la Constitución a los distintos niveles de gobierno, se cumplirá de la siguiente manera:

Al gobierno central le corresponde las facultades de rectoría, normativa, planificación y ejecución del sistema vial conformado por las troncales nacionales y su señalización.


Al gobierno autónomo descentralizado regional le corresponde las facultades de planificar, construir regular, controlar y mantener el sistema vial de ámbito regional, en concordancia con las políticas nacionales.


Al gobierno autónomo descentralizado provincial le corresponde las facultades de planificar, construir y mantener el sistema vial de ámbito provincial, que no incluya las zonas urbanas.

Al gobierno autónomo descentralizado municipal le corresponde las facultades de planificar, construir y mantener la vialidad urbana. En el caso de las cabeceras de las parroquias rurales, la ejecución de esta competencia se coordinará con los gobiernos parroquiales rurales.


Al gobierno autónomo descentralizado parroquial rural le corresponde las facultades de planificar y mantener, en coordinación con el gobierno autónomo descentralizado provincial la vialidad parroquial y vecinal, para el efecto se establecerán convenios entre ambos niveles de gobierno, donde se prevean las responsabilidades correspondientes de cada uno de ellos. Las tareas y obras de mantenimiento se ejecutarán mediante gestión directa, a través de empresas
públicas, o la delegación a empresas de la economía popular y solidaria y la cogestión comunitaria."



¿Qué determina el COOTAD, como aporte ciudadano para el mantenimiento vial no urbano

Por ejemplo el artículo 184 expresa: 

"Fondo especial para mantenimiento vial con el aporte ciudadano.- Los gobiernos autónomos descentralizados provinciales podrán establecer una contribución especial por mejoramiento vial, sobre la base del valor de la matriculación vehicular, cuyos recursos serán invertidos en la competencia de vialidad de la respectiva circunscripción territorial.

En las circunscripciones provinciales donde existan o se crearen distritos metropolitanos los ingresos que se generen serán compartidos equitativamente con dichos gobiernos."


¿Qué determina el COOTAD, como función del GAD Provincial en el aspecto de vialidad

Artículo 41.- Funciones.- Son funciones del gobierno autónomo descentralizado provincial las siguientes:

Según el artículo 41/e.
"Ejecutar las competencias exclusivas y concurrentes reconocidas por la Constitución y la ley y, en dicho marco prestar los servicios públicos, construir la obra pública provincial, fomentar las actividades provinciales productivas, así como las de vialidad, gestión ambiental, riego, desarrollo agropecuario y otras que le sean expresamente delegadas o descentralizadas, con criterios de calidad, eficacia y eficiencia, observando los principios de universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad, solidaridad, interculturalidad, susbsidiariedad, participación y equidad."


¿Qué determina el COOTAD, como función del GAD Municipal en el aspecto de vialidad

Artículo 55.- Competencias exclusivas del gobierno autónomo descentralizado municipal.-

"Los gobiernos autónomos descentralizados municipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine la ley."


Según el artículo 55/c

"Planificar, construir y mantener la vialidad urbana."

  
¿Qué determina el COOTAD, como función del GAD Parroquial en el aspecto de vialidad

Artículo 65.- Competencias exclusivas del gobierno autónomo descentralizado parroquial rural.- 

Los gobiernos autónomos descentralizados parroquiales rurales ejercerán las siguientes competencias exclusivas, sin perjuicio de otras que se determinen:

Según el artículo 65/c

"Planificar y mantener, en coordinación con los gobiernos provinciales, la vialidad parroquial rural."



2. Vamos con el sendero.

¿Quién debe construir el sendero sea o no ecológico?

En el área urbana
El GAD Municipal de Loja, de acuerdo a la competencia exclusiva dada por la Constitución y el artículo 55 del COOTAD.

En el área rural
El GAD Provincial de Loja, de acuerdo a la competencia exclusiva dada por la Constitución y el artículo 41 del COOTAD. Puede planificarlo en concurrencia con el Gad Parroquial de Malacatos.


¿En cuáles terrenos se puede construir el sendero sea o no ecológico?

En los terrenos que sean bienes de uso público, o en terrenos privados que hayan sido declarados de utilidad pública, expropiados y pagados.



¿Quiénes deben mantener los senderos ecológicos rurales?

Es una competencia exclusiva del GAD Parroquial en coordinación con el GAD Provincial.



¿Qué es un bien de uso público?

Son bienes de uso público aquellos cuyo uso por los particulares es directo y general, en forma gratuita. Sin embargo, podrán también ser materia de utilización exclusiva y temporal, mediante el pago de una regalía.




¿Cuándo una franja de protección, ubicada en una propiedad privada,  se convierte en un bien de uso público?

En el Cantón de Loja la ordenanza de Urbanismo contempla en el artículo 2.43 considera que cuando un propietario de un terreno colindne con los ríos, quebradas y lagunas naturales, que desee  subdividirlo o urbaanizar deberá entregar sin costo al Municipio una franja de terreno en función de las siguientes regulaciones:

3. El sendero de Malacatos

¿Han notificado a algunos vecinos de Malacatos sobre la construcción del sendero, en su componente rural?
Sí, tal como muestra el siguiente documento.



Lamentablemente la notificación está motivada con un texto que legalmente no existe ya que fue sustituído en la reforma del 31 de agosto de 2010, presentada en un papel que da tristeza y obviando la condición sine qua non, como es la de desear subdividir o urbanizar para recibir o exigir las franjas de terreno. Con este adefesio jurídico estiman se puede expoliar los terrenos que representan a los antepasados y trabajo de los moradores de Rumishitana, El Porvenir, Yamba y más.

Más que notificar a los propietarios, el Municipio debe esperar que los propietarios informen al Municipio de subdivisiones o urbanizaciones para que procedan a entregar la franja.


¿Quiénes debieron planificar el sendero ecológico en la parte rural?

Por ley les corresponde al GAD Provincial de Loja y al GAD Parroquial de Malacatos. Se trata de una compentencia exclusiva concurrente.


¿Quiénes debieron construir el sendero ecológico en la parte rural?

El GAD Provincial de Loja, que tiene la competencia exclusiva.


¿La gran conclusión de esto?
  1. A la parte rural del sendero ecológico, la intenta construir en su totalidad  una entidad a quien constitucional y legalmente no corresponde, como es el GAD Municipal de Loja.
  2. Algunos habitantes han entregado las franjas protectoras del río sin esperar a hacer urbanizaciones o subdivisiones.
  3. Existen propietarios que ajustados a derecho no entregan sus terrenos, pues no están interesados en subdividir o urbanizar y pelean por sus derechos.
  4. Se está utilizando a la Policía Municipal para funciones de vigilancia en obras que no son competencia el GAD Municipal.



5. La policía Nacional de Loja y El Oro, el 06/enero/2016 empujando a la población que se opone al sendero:
   Ver video en mi muro de Face.

4. ¿Han habido algunos incidentes en el sendero en su componente urbano?


En el sector Yaguarcuna

En diciembre del 2014, en la denominada "Navidad Negra" derrumbaron nueve casas para dar paso al sendero.

Los momentos tristes los puede ver en el video haciendo clic aquí.
  

En el sector Puente de Madera de Jipiro Alto

El 19 de diciembre de 2014, se notifica a los señores:

Luis Alfredo Carreño Minga

Juan María Gueledel

Segundo José Antonio Castro


Para que derriben sus casas, basados en un texto que legalmente no existe porque fue sustituído.




Los vecinos deciden resistir legalmente e impugnan el acto adminstrativo que finalmente es anulado por un tribunal, cuyo fragmento puede ver a continuación:

PARTE DE LA SENTENCIA.

ANTECEDENTES DE HECHO. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos...” (Las mayúsculas corresponden a la Sala). La Corte Constitucional del Ecuador, en la sentencia librada el 08 de abril del 2015, Caso Nro. 1935-11-EP, publicada en el Registro Oficial Suplemento 510 de 28 de mayo del 2015, con relación a las garantías del debido proceso ha señalado: <<El debido proceso, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República, constituye un derecho de protección y un principio constitucional elemental, siendo el conjunto de derechos y garantías propias del accionado o parte demandada, así como las condiciones de carácter sustantivo y procesal, que deben cumplirse en procura de que quienes son sometidos a procesos en los cuales se determinen derechos y obligaciones 1) (1. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 099-13-SEP-CC, caso No. 0581-12-EP). El debido proceso, como derecho constitucional, responde a una doble dimensión: la primera como un derecho constitucional autónomo; y la segunda como una garantía que permite la protección de otros derechos constitucionales 2). Por lo cual, una de las garantías básicas que prevé la Constitución a observar en la tramitación de un proceso, sea administrativo o judicial, es la prevista por el artículo 76 numeral 1 que prescribe: "Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes". Dicho precepto tiene como fin establecer un límite a la actuación discrecional de las autoridades públicas, límite impuesto por las normas y los derechos de las partes a ser aplicadas y garantizadas en todo proceso en el que se ventile una controversia. (2. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 0016-13-SEP-CC, caso No. 1000-12-EP). De igual forma, en referencia a la seguridad jurídica, la Constitución de la República, en su artículo 82 consagra: "El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes". Por lo tanto, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, la seguridad jurídica constituye una garantía de certeza de que los derechos serán respetados, o una situación jurídica no será cambiada sino por procedimientos establecidos previamente, es decir, la seguridad jurídica implica la confiabilidad en el orden jurídico y la sujeción de todos los poderes del Estado a la Constitución y la ley 3). (3. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 0006-09-SEP-CC, caso 0002-08-EP). Al respecto, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha afirmado que el derecho al debido proceso guarda íntima relación con el derecho a la seguridad jurídica 4), pues al ser los derechos constitucionales indivisibles e interdependientes 5), no cabe duda de que la autoridad pública, al garantizar las normas y los derechos de las partes dentro de un proceso administrativo o judicial, debe asegurar el respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que contiene normas previas, claras y públicas 6), consiguiendo de esta manera que "la sujeción de todos los poderes del Estado a la Constitución en donde la ley se concreta en la confiabilidad, en el ordenamiento jurídico, en la certeza sobre el derecho escrito vigente, es decir, el reconocimiento y la previsión de la situación jurídica" 7). Por tal motivo, en el presente caso, se analizará si la decisión judicial impugnada vulnera en su conjunto los derechos constitucionales antes mencionados. (4. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 082-14-SEP-CC, caso No. 1180-II-EP, y sentencia No. 231-12-SEP-CC, caso No. 0772-09-EP. 5. Constitución de la República del Ecuador, artículo 11, numeral 6. 6. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 118-13-SEP-CC, caso N.ro. 0956-10-EP. 7. Corte Constitucional, para el período de transición, sentencia No. 015-SEP-CC, caso No. 0135-09-EP)>>.- Partiendo de estas premisas constitucionales, la motivación se configura cuando en la resolución adoptada por autoridad competente, se enuncian las normas en que se funda la decisión administrativa y se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes fácticos de forma clara y comprensible. En la especie, se verifica que la resolución objetada no cuenta con los elementos que configuran la motivación, esto es, no existe una relación detallada de los antecedentes, el funcionario sancionador omite precisar los elementos probatorios que sustentan su decisión; no se menciona la prueba aportada al procedimiento sancionador; y, finalmente, se omite señalar la norma que sanciona la conducta de presunto infractor. Sobre este particular, debe observarse que la resolución cuestionada se sustenta en los literales a y b del artículo 397 del Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización, referentes a sanciones pecuniarias de cuantía fija y sanciones pecuniarias de cuantía proporcional; normas que no guardan relación con el caso en cuestión.- NOVENO: Con arreglo a los elementos expuestos en los considerandos precedentes, es acertado para esta Sala concluir que el procedimiento administrativo sancionador instaurado en contra del hoy accionante, cuya resolución es impugnada en la presente causa, violentó el derecho al debido proceso establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, puesto que se impidió que el demandante de esta causa ejerza su derecho a la defensa. De otro lado, la resolución librada por el Comisario de Ornato del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Loja, no se encuentra debidamente motivada, configurándose como consecuencia de ello la nulidad a la que se refiere la parte final del literal l) del artículo 76 de la Carta Magna.- Con relación a lo solicitado por el accionante respecto de se declare la responsabilidad civil de todos los funcionarios que han intervenido en el acto administrativo impugnado, debemos señalar que no se ha introducido ni actuado prueba alguna que lleve al juzgador a resolver sobre esta pretensión, dicho en otras palabras, no se ha entregado los elementos de convicción suficientes que permitan resolver sobre la pretensión en análisis, en consecuencia, no prospera lo solicitado.- Por todas las consideraciones precedentes y en cumplimiento de los deberes de los jueces y juezas que integramos los Tribunales Contencioso Administrativos, de supervisar la legalidad de los actos de la Administración Pública, administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente, en aras de garantizar el derecho a la seguridad jurídica, que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL DISTRITAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nro. 5 DE LOJA Y ZAMORA CHINCHIPE, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, acepta parcialmente la demanda y declara la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución librada por el Comisario de Ornato del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Loja el 13 de marzo de 2015, dentro del procedimiento administrativo sancionador Nro. 0466-2014; como consecuencia de aquello, se declara así mismo la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución pronunciada en el recurso de revisión de fecha 13 de abril de 2015. La declaratoria de nulidad de las resoluciones referidas se produce única y exclusivamente en lo que respecta al señor Luis Alfredo Carrión Minga, actor en la presente causa.- Sin costas ni honorarios que regular.- Notifíquese.
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